Глава 4 Второстепенные Источники Шариата

Глава 4
ВТОРОСТЕПЕННЫЕ ИСТОЧНИКИ Шари’атА

Основные источники Шари’ата, Исламской правовой системы, — это Кур’ан и Сунна. Второстепенными источниками являются аль-иджма, аль-кийас и аль-иджтихад, ведущие свое происхождение от правовых предписаний Священного Кур’ана и Сунны Пророка. Поэтому окончательное санкционирование всей интеллектуальной деятельности, касающейся развития Шари’ата, исходит от Кур’ана и больше ниоткуда. Даже любой хадис, если он противоречит Кур’ану, не считается подлинным. Мы рассмотрим подробно второстепенные источники Шари’ата и их связь с Кур’аном.

Аль-иджма: единодушное мнение

Кроме Кур’ана и Сунны, двух основных источников Шари’ата, существуют два второстепенных источника. Один из них — аль-иджма, единодушное мнение ученых улемов умма, сложившееся после смерти Посланника Аллаха.

Иджма можно определить как единодушное мнение сподвижников Пророка (сахаба) и согласие, достигнутое относительно решений, принятых учеными “муфтиями” или правоведами по различным исламским вопросам.

Сам Всемогущий Аллах поощряет обращение к мнению других людей в религиозных делах, как сказано в Священном Кур’ане:

“По милосердию от Аллаха ты смягчился к ним; а если бы ты был грубым, с жестоким сердцем, то они бы рассеялись от тебя. Извини же их и попроси им прощения и советуйся с ними о деле. А когда ты решился, то положись на Аллаха, — поистине, Аллах любит полагающихся!”¹

Всемогущий Аллах сказал также:

“Те, которые ответили своему Господу и выстаивали молитву, а дело их — по совещанию между ними, и тратят они из того, чем Мы их наделили.”²

Пророк Мухаммад (С.А.В.) тоже одобрял иджма, говоря в одном из хадисов:

“Мой народ никогда не согласится с тем, кто вводит его в заблуждение.”

Обычай иджма восходит к временам сподвижников Пророка, как можно видеть из следующего примера. Всемогущий Аллах не указывает вида наказания, которому должен быть подвергнут человек, пьющий алкогольные напитки. Однако сахаба единодушно согласились, когда сайидна Али бин Абу Талиб сказал: “Тот, кто пьет, пьянеет; тот, кто опьянел, бредит; тот, кто бредит, ложно обвиняет людей; а тот, кто ложно обвиняет людей, должен быть наказан восьмидесятью ударами палкой, согласно предписанию Священного Кур’ана.” Всемогущий Аллах сказал:

“А те, которые бросают обвинение в целомудренных, а потом не приведут четырех свидетелй, — побейте их восьмидесятью ударами и не принимайте от них свидетельства никогда; это — распутники.”³

Иджма ведет свое происхождение от следующих стихов Кур’ана в Суре аль-Ниса:

“А если кто отказывается от посланника после того, как стал ему ясен прямой путь, и он следует не по пути верующих, Мы обратим его к тому, к чему он сам обратился, и спалим его в геене. Скверно это пристанище!”⁴

“О вы, которые уверовали! Повинуйтесь Аллаху и повинуйтесь посланнику и обладателям власти среди вас. Если же вы препираетесь о чем-нибудь, то верните это Аллаху и посланнику.”⁶

Разумное совещание (шура) и использование юридических рассуждений (иджтихад) — обычные предпосылки достижения обязывающего иджма. Праведные халифы всегда советовались с сахаба всякий раз, когда возникал новый спорный вопрос. Халифат Абу Бакра был основан и управлялся с помощью иджма сахаба.

Несколько нижеследующих примеров основаны на таком порядке иджма. Законность договора о покупке товаров, еще не изготовленных (акд аль-истисна), основана на иджма. Обычно считается, что продажа не имеющихся в наличии товаров недействительна ввиду неопределенности.

Целью единодушного мнения правоведов была выработка практического решения. Например, в области наследования было решено, что если отец умирает раньше сына, то дед принимает участие в наследовании имущества, а сын получает долю отца.

Было также принято мнение, что бабка умершего имеет право на шестую часть имущества. В этом спорном вопросе иджма основывается на решении, которое аль-Мугирах ибн Шубах (ум. в 50 г. А.Н.) приписывает Пророку (С.А.В.).

В области семейного права было принято мнение, что поскольку Кур’ан запрещает браки с матерями и дочерьми, то тем самым бабки и внучки (во всех поколениях, сколь угодно отдаленных) также относятся к запрещенным для брака степеням родства.

Согласно всем школам фикха, минимальная длительность беременности составляет шесть месяцев, однако расхождения во мнениях относительно максимальной длительности беременности — это пример отсутствия иджма.

Единодушное мнение улемов должно быть основано на Книге Аллаха, указаниях Пророка (каул аль-Расул), поступках и свидетельствах Пророка (фил аль-Расул). Но некоторые поступки Пророка могут иметь совершенно особый характер и быть неприменимыми к обычному человеку. Наконец, единодушное мнение должно быть основано на проповедях и речах Пророка (тракрират аль-Расул).

Иджма можно разделить на три обширные категории: иджма аль-каул (словесное единодушное мнение), иджма аль-фил (практическое единодушное мнение) и иджма аль-сукут (молчаливое единодушное мнение).

Иджма также можно подразделить на две обширные категории: иджма аль-азимах (обычное единодушное мнение) и иджма аль-руксах (необычное единодушное мнение).

Что касается словесного единодушного мнения, то если возникает спорный вопрос и все юристы соглашаются, высказывая свое одобрение, то это обычное единодушное мнение. Но если такой вопрос возникает и никто из юристов ничего не говорит, тогда это необычное единодушное мнение. Тем не менее, с точки зрения исламской правовой системы оба они действительны.

Что касается практического иджма, то если юрист делает что-либо и никакой другой юрист не возражает ему, тогда это обычное иджма; если же юрист делает что-либо и один или несколько юристов оспаривают его, тогда это необычное иджма аль-фил. Тем не менее, с точки зрения исламского права оба они действительны.

Во времена имамов Малика и Абу Ханифы возникла дискуссия о том, какие юристы имеют право санкционировать иджма.[1] По мнению некоторых правоведов, только Сподвижники Пророка могли санкционировать иджма. Однако, по мнению шиитов, иджма может быть санкционировано только ахл аль-Байт (людьми из Дома Пророка), то есть потомками Али и Фатимы, дочери Пророка.

По мнению имама Малика, иджма может быть санкционировано только правоведами Медины. Однако философская школа ханифитов полагает, что иджма может быть санкционировано любыми квалифицированными юристами, независимо от географического места их обитания или религиозной секты, к которой они принадлежат. Существуют также различные мнения относительно числа юристов, которые могут утвердить иджма. Согласно имамам Малику и Абу Ханифе, это число не обязательно должно быть очень большим. Некоторые считают, что юристов должно быть три, а некоторые другие говорят, что двух будет достаточно. Юристы также говорят, что иджма, санкционированное сподвижниками Пророка, могло быть отменено только теми юристами, которые жили в одно время с ними.

Однако любое иджма, санкционированное юристами, которые не являются сподвижниками Пророка, может быть отменено юристами их поколения, и юристы следующего поколения также имеют на это право, поскольку люди считают, что их мнения имеют одинаковый вес в исламской правовой системе.

Юристы говорят, что любое иджма, относительно даже незначительного спорного вопроса в области ибадата (религиозного поклонения), должно быть утверждено каждым членом общины, которой это касается. Если несведущий человек скажет, что он не согласен с поставленным вопросом, последний должен быть сочтен недействительным. Однако, с другой стороны, если иджма связано с муамалат[2], где требуются обоснованные аргументы, мнение несведущего человека не должно приниматься во внимание.

Маликитская школа считает, что обычаи, установленные жителями Медины (амаль ахл аль-Медина), имеют силу иджма. Но другие школы с этим не согласны. Некоторые ханбалиты (как и некоторые другие юристы) признают единственным обязывающим иджма только соглашение четырех Праведныфх халифов.

Точно также некоторые другие юристы считают фатвы (юридические мнения и решения) сахаба обязывающим иджма для умма. Однако для шиитов обязывающим является только иджма ахл аль-Байт, как мы видели ранее. Некоторые ученые-ханбалиты придерживаются мнения, что иджма не является обязывающим, если оно было принято, когда после смерти Пророка сменилось более одного поколения, потому что на такой стадии распространения Ислама почти невозможно получить выражение согласия всех до единого компетентных юристов.

Большинство юристов согласно с тем, что только явно выраженное иджма является обязывающим. Однако ханафитские юристы рассматривают молчание юристов в ответ на какое-либо высказанное вслух мнение как выражение согласия, если только (а) имеются доказательства, что юристы, хранящие молчание, достаточно хорошо знакомы со спорным вопросом, и (б) после того, как мнение было высказано, прошло достаточно времени для того, чтобы другие юристы смогли его как следует рассмотреть и проанализировать. Если оба эти условия выполняются, говорят ханафиты, молчание юристов равносильно одобрению.

Невзирая на ранг благочестивых улемов и их глубокие размышления, никакое иджма не может отменить текст (насс), т.е. положение, содержащееся в Кур’ане или Сунне Пророка. Надо также помнить, что никакое иджма не было достигнуто и не могло быть достигнуто ранее смерти Пророка, то есть до того, как все тексты были ниспосланы или провозглашены, потому что иджма всегда основывается на толковании Кур’ана и Сунны.

Если какое-либо иджма надежно опирается на тексты Кур’ана и Сунны, оно не может быть отменено впоследствии другим единодушным мнением; если же иджма основывается только на общественных интересах (масалих аль-мурсала), оно может быть отменено, если этого потребует общественное благосостояние.

В четвертом столетии эры Хиджры, то есть в десятом столетии A.D., некоторые мусульманские юристы заняли пассивную позицию и заявили, что иджтихад и тафсир были исчерпывающим образом завершены прежними учеными, обладавшими несравненными способностям.

Позже, в седьмом столетии эры Хиджры (середина 13-го столетия A.D.), мусульманский мир постигла огромная катастрофа: татары под предводительством Халаку-хана, внука Чингис-хана, в 1258 г. A.D. захватили Багдад и убили аббасидского халифа аль-Мустаси. Мамлюки, которые в 1205 г. A.D. свергли Айюбидов в Египте, сражались со среднеазиатскими захватчиками и не раз наносили монголам поражения, начав свою кампанию еще в 1260 г. A.D. Однако только в 1302 г. A.D. аль-Султан аль-Насир, ранее командовавший армией Айюбидов, нанес татарам окончательное поражение. В течение

периода, когда Багдад был отдан на милость воинов-кочевников из Центральной Азии, юристы в ираке единодушно пришли к неправильному мнению — закрыть двери иджтихада, которым они и так почти не занимались с десятого столетия A.D. В действительности никто не имеет права прекратить процесс иджтихада.

Короче говоря, иджма — это худжжа[3] для всех четырех школ исламской юриспруденции.

Имам аль-Шафии подробно рассмотрел иджма как один из источников Шари’ата в своем знаменитом Рисала⁶.

Нижеследующая беседа аль-Шафии в достаточной степени проливает свет на иджма. Имам Шафии говорит:

Один человек спросил меня: “Считаешь ли ты, как и другие, что единодушное мнение улемов всегда должно основываться на признанной Сунне, даже если это было рассказано (со ссылкой на Пророка)?”

Он ответил: “То, с чем улемы согласны, и что, как они утверждают, было рассказано со слов Пророка, таковым и является. А то, о чем улемы не рассказывают (со ссылкой на Пророка), что они могут рассказать, а могут и не рассказывать как предание Пророка, мы не можем считать рассказанным со слов Пророка, потому что человек может говорить только о том, что сам слышал, ибо никому не позволено рассказывать (ссылаясь на Пророка) то, что может быть истиной, а может и не быть. Таким образом, мы принимаем решения улемов, ибо мы должны подчиняться их авторитету, и мы знаем, что не может быть такого, чтобы улемам не было известно обо всех существующих Суннах Пророка, хотя, возможно, некоторым и известно, и мы знаем, что улемы не могут согласиться ни с чем-либо, противоречащим Сунне Пророка, ни с чем-либо ошибочным”.

Кто-нибудь может спросить: Есть ли доказательства того, что ты утверждаешь?

Имам Шафии ответил: “Суфьян (б. Уйайна) рассказал нам со слов Абд аль-Малика б. Умайра, который говорил со слов Абд аль-Рахмана б. Абд-Аллаха б. Масуда, который говорил со слов своего отца, который сказал: “Посланник Аллаха сказал: Аллах дарует процветание Своему слуге, который слышит мои слова, помнит их, хранит их и передает их дальше. Многие передатчики Закона сами не законники, и многие могут передать Закон другим, которые больше них сведущи в Законе, и т.д.”

Суфьян также рассказал нам со слов Абд Аллаха б. Сулаймана б. Йасара, который говорил со слов своего отца, который сказал: “Умар б. аль-Хаттаб произнес речь в аль-Джабиййа, в которой сказал: Посланник Аллаха стоял среди нас по велению Аллаха, как и я сейчас стою среди вас, и сказал:

“Верьте моим Сподвижникам, потом тем, которые придут после них (Преемникам), а потом тем, кто придет на смену Преемникам; но после них распространится неверие, и люди станут клясться (в подтверждение своих слов), когда никто не будет просить их клясться, и станут свидетельствовать, когда никто не будет просить их свидетельствовать. Только те, которые стремятся к наслаждениям рая, будут следовать за умма, ибо дьявол может преследовать одного человека, но держится в стороне от двоих. Пусть мужчина не остается наедине с женщиной, ибо дьявол будет третьим с ними. Тот, кто счастлив оттого, что (поступает) хорошо, или несчастлив оттого, что поступает плохо, — (истинно) верующий.”⁷

Он спросил: Что означает повеление Пророка следовать за умма?

Имам Шафии ответил: Здесь есть только одно значение.

Он спросил: Как же это возможно, чтобы было только одно значение?

Имам Шафии ответил: Когда умма распространилась по странам (Ислама), никто уже не мог следовать за ее членами, которые рассеялись и смешались с другими людьми, верующими и неверующими, благочестивыми и нечестивыми. Так что было бессмысленно следовать за общиной (в целом), потому что (сделать это) было невозможно; другое дело —

то, что (вся) умма считала законным или незаконным (повелением) и (обязанностью) подчиняться (этому повелению).

Если кто-либо придерживается того, чего придерживается мусульманская умма, значит, он следует за умма, а если он придерживается чего-то другого, значит, он противостоит общине, за которой ему было приказано следовать. Таким образом, причина ошибки — в разобщении; однако умма в целом не ошибается там, где речь идет о значении Кур’ана, Сунны и аналогии.

Аль-кийас: суждение по аналогии

Аль-кийас в терминах исламской теологии может быть определен как аналогия, или суждение по аналогии. Иными словами, аль-кийас — это правовой принцип, введенный для того, чтобы извлекать логические выводы из какого-либо закона относительно конкретного спорного вопроса, который связан с благополучием мусульман. Однако при этом он должен основываться на Кур’ане, Сунне и иджма.

Этот юридический принцип был введет имамом Абу Ханифой, основателем ханафитской школы в Ираке. Он руководствовался желанием обуздать избыточные размышления и отступления людей от исламского подхода к юридическим вопросам.

Во время правления Аббасидов люди погрузились в чтение различных учебников по логике, философии, этимологии, лингвистике, литературы разных стран, зарубежных учебников, которые в какой-то степени совращали их умы и вводили их в заблуждение. Они хотели применять то, что вычитали в своих иностранных учебниках, к исламской юриспруденции. Многие новообращенные мусульмане в отдельных странах принесли под сень Ислама свои философские взгляды, свою культуру и даже некоторые религиозные и юридические представления. Абу Ханифа ввел кийас в качестве средства для того, чтобы обуздывать и контролировать их избыточные размышления.

Есть, однако, люди, которые выступают против этого правового принципа. В этом смысле можно разделить ученых и юристов на противников и сторонников кийаса. Каждая группа выдвигала доводы в защиту своей точки зрения.

Те, кто выступали против кийаса, говорили, что Всемогущий Аллах ниспослал нам для нашего наставления Священный Кур’ан, не более и не менее. Мусульманин должен искать разрешения своих проблем в Кур’ане. Всемогущий Аллах сказал:

“Мы ничего не упустили в Священном Кур’ане; поистине, к своему Господу ты должен вернуться.”⁸

Они также приводили в подкрепление своих доводов предания Пророка. Прежде всего, они сомневались в действительности кийаса с точки зрения исламской юриспруденции. Сторонники кийаса тоже приводили в поддержку своей позиции аяты Кур’ана, предания Пророка Мухаммада и высказывания его сподвижников. Всемогущий Аллах сказал:

“Подумайте хорошенько, о вы, которые уразумели.”⁹

Сторонники кийаса говорят, что обладатели разума, о которых идет речь в этом аяте, должны с помощью своего здравого смысла делать выводы относительно исламского права. Они цитируют в подтверждение своих доводов хадис Пророка, который гласит:

“Пророк послал Муаза бин Джабала в Йемен в качестве судьи и правителя. Прежде чем Муаз покинул Пророка, тот спросил его, на основании чего он будет судить, если столкнется с какой-либо проблемой. Муаз сказал, что он будет судить на основании содержания Кур’ана. Пророк спросил: “предположим, ты не найдешь ответа в Кур’ане, на основании чего ты будешь судить?” Муаз сказал, что он будет судить на основании Сунны Пророка. Пророк снова спросил его: “Предположим, ты не найдешь ответа ни в Кур’ане, ни в Сунне Пророка, на основании чего ты будешь судить?” Муаз бин Джабал Мухаммад (С.А.В.) был очень рад слышать эти слова.”

В хадисах также рассказывается, что Пророк, когда был жив, послал Абу Муса аль-Ашари в Йемен и велел ему судить на основании Кур’ана, а если он не найдет решения в Кур’ане, то должен воспользоваться преданиями Пророка, а если не найдет решения в преданиях Пророка, он должен использовать свое собственное суждение.

При жизни сподвижников Пророка они приходили к различным решениям, рассуждая по аналогии. Вот, например, какому наказанию должен быть подвергнут пьяница. Сайидна Али пришел к такому выводу: “Тот, кто пьет, пьянеет; тот, кто опьянел, бредит; тот, кто бредит, ложно обвиняет людей, а тот, кто ложно обвиняет людей, должен быть наказан восьмидесятью ударами палкой. Поэтому тот, кто пьет, должен быть наказан восьмидесятью ударами палкой.” Из всего сказанно до сих пор мы можем заключить, что нет ничего плохого в том, чтобы с помощью аль-кийаса делать логический вывод в области исламского права, если только такой вывод не противоречит предписаниям Священного Кур’ана или Сунны Пророка.

Подобная проблема возникла при назначении халифа после смерти Пророка. Прежде чем было достигнуто иджма по поводу халифата Абу Бакра, основой для выбора Абу Бакра временным главой в какой-то степени послужило то, что Пророк избрал Абу Бакра духовным руководителем, чтобы он выступал в качестве имама при общих молитвах.

Другой интересный пример суждения по аналогии — это кийас и иджтихад сайидна Умара, второго халифа. Он спросил Пророка, является ли поцелуй во время поста нарушением поста, даже если оргазм не был достигнут. Пророк спросил: “А полоскание рта — это нарушение поста?” Умар ответил: “Нет, это можно делать.” Тогда Пророк указал, что точно так же пост не нарушается вследствие поцелуя, если он не сопровождается оргазмом.

Подобно этому, если мусульманин намеренно нарушает пост во время месяца рамадана, он обязан искупить это (каффара) следующим образом:

а) Отпустить на волю раба;

б) Или же он должен вместо освобождения раба поститься два месяца подряд.

в) Если его здоровье не выдержит 2-месячного поста, он должен кормить 60 нищих.

Другим примером кийаса может послужить случай с бедуином, который во время периода поста имел половое сношение со своей женой. Он пришел к Пророку и признался в своем грехе. Пророк сказал ему, что с него причитается каффара (искупление). Илла (фактическую причину применения причитается каффара (искупление). Илла (фактическую причину применения закона по аналогии) составило преднамеренное нарушение поста, и таким образом, поскольку половое сношение есть нарушение поста, на провинившемся лежит обязанность каффара (искупления).

Имам Малик также вынес приговор, основанный на кийасе, по поводу повторного брака жены человека, который пропал без вести и решением суда был признан мертвым, а впоследствии объявился, на основании аналогии с повторным браком разведенной жены, муж которой хотел возобновить с ней брачный союз, но она вступила в другой брак, потому что ей не было сообщено об этом. В обоих случаях жены соблюдали период воздержания (идда после смерти в первом случае, идда после талака во втором случае); в обоих случаях женщины вступали во второй брак, считая, что все у них в порядке. Сайидна Умар издал фатву, что жена, которая не была поставлена в известность о том, что прежний муж хочет возобновить брак с ней, становится законной женой своего нового мужа. Имам Малик сказал, что это применимо и к случаю жены человека, пропавшего без вести, и она становится также законной женой нового мужа.

Одна женщина спросила Пророка, может ли она совершить хадж от имени своего престарелого отца. Пророк ответил утвердительно, поскольку это то же самое, что уплатить от его имени денежный долг.

Имаму аль-Шафии был задан вопрос о кийасе, или суждении по аналогии, как одном из источников Шари’ата, и имам ответил на этот вопрос в своем Рисала:¹⁰

На каком основании ты считаешь, что в делах, относительно которых нет ни текстов в

Книге Аллаха или в Сунне, ни единодушного мнения, следует обращаться к кийасу? Есть ли какой-нибудь текст, обязывающий применять кийас, суждение по аналогии?

Имам Шафии ответил: Если бы кийас был приведен в тексте Книги или в Сунне, такой текст считался бы заповедью Аллаха или повелением Посланника Аллаха, а не кийасом.

Его спросили о кийасе и иджтихаде, — это одно и то же или две разные вещи?

Согласно имаму Шафии, это два термина с одним и тем же значением. Когда его спросили об их общей основе, он ответил: “По всем вопросам, касающимся жизни мусульманина, существует либо решение, либо указание на правильный ответ. Если есть решение, его следует выполнять; если нет указания на правильный ответ, его надо искать с помощью иджтихада, а иджтихад — это кийас (аналогия)”.

Его спросили: если ученые правильно применяют кийас, придут ли они к верному ответу в глазах Аллаха и позволительно ли им расходиться в ответах, полученных путем кийаса? Должны ли они искать один или различные кийасы? Должны ли они искать один или различные ответы на каждый вопрос? Каковы доказательства того положения, что им следует применять кийас на основе буквального, а не косвенного смысла прецедента, и позволительно или им расходиться в ответах? Надо ли применять кийас в делах, касающихся самих ученых, иначе, чем в делах, касающихся других людей? Какой человек имеет право применять иджтихад путем кийаса в делах, касающихся его самого, а не других, и какой человек может применять его в делах, касающихся как его самого, так и других?

Когда он попросил привести примеры, поясняющие, что правовые знания бывают двух видов — один, состоящий из правильных решений в буквальном и косвенном смысле, и другой — из правильных решений в буквальном, но не в косвенном смысле, Имам Шафии ответил: Первый вид состоит из правильных решений в буквальном и косвенном смысле, другой — из правильных ответов только в буквальном смысле. Правильные решения (в буквальном и косвенном смысле) — это те, которые основаны (либо) на заповедях Аллаха, либо на Сунне Посланника Аллаха, переданной с помощью иджма от (более раннего) иджма.

Эти заповеди Аллаха и Сунна — два источника, благодаря которым разрешенное определяется как разрешенное и запретное — как запретное. Это (вид знания), относительно которого никому не позволено быть невежественным или сомневаться (в его достоверности).

Второе — это (правовые) знания специального характера, состоящие из преданий, рассказанных немногими и известны лишь ученым, а прочие не обязаны их знать. Такими знаниями могут обладать все или немногие ученые. Они связаны с надежным передатчиком от Пророка. Этот (вид) знания обязателен для ученых, и он является основой для принятия правильного решения в буквальном смысле, так же, как мы принимаем обоснованность показаний, сделанных двумя свидетелями. Это правильно (только) в буквальном смысле, так как возможно, что показания двух свидетелей окажутся ложными.

В-третьих, существуют правовые знания, извлеченные из иджма (единодушного мнения).

Наконец, существуют правовые знания, извлеченные из иджтихада (самостоятельного рассуждения) с помощью кийаса, на основании которого ищется правильное решение. Такие решения являются правильными в буквальном смысле для того ученого, который применяет аналогию, а не для большинства ученых, ибо никому не известно то, что скрыто, кроме одного лишь Аллаха.

Он спросил: если правовые знания получены с помощью кийаса, в случае, когда он применяется правильно, — должны ли те (ученые), которые применяют аналогию, быть согласными между собой в большинстве (решений), хотя в некоторых случаях они могут расходиться во мнениях?

Имам Шафии ответил, что кийас бывает двух видов: первый, когда рассматриваемый случай похож на прецедент в его первоначальном значении; тогда подобное расхождение недопустимо; тогда кийас должен быть применен к наиболее похожему и самому

подходящему прецеденту. Но те, которые применяют кийас, склонны к расхождениям в своих ответах.

Имам Шафии ответил: Ты согласен, что если бы мы находились в Священной Мечети и могли видеть Кабу, нам следовало бы обратиться к ней лицом (во время молитвы)?

Он сказал: Это правда.

Имам Шафии спросил: (поскольку) молитва, уплата заката, совершение паломничества и тому подобное обязательны для нас, разве мы не должны выполнять их правильным образом?

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии спросил: Поскольку на нас возложена обязанность наказывать прелюбодея сотней ударов, карать того, кто бросает обвинение (в прелюбодеянии), восьмидесятью ударами, предавать смерти вероотступника и отсекать (руку) тому, кто крадет, разве мы не должны поступать так (только) с тем, чья вина установлена достоверно (на основании) его признания?

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии спросил: Разве (решения) не должны быть одинаковыми независимо от того, вынуждены ли мы принимать их по отношению к самим себе или по отношению к другим, хотя мы сознаем, что о себе мы знаем то, чего другие не знают, а о других мы знаем лишь на основании внешнего наблюдения то, что о себе мы знаем изнутри?

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии спросил: Разве мы не обязаны обращаться лицом к Священному Дому (во время молитвы), где бы мы ни были?

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии спросил: Ты считаешь, что мы (всегда можем) правильно обратиться лицом к Священному Дому?

Он ответил: Нет, не всегда настолько правильно, как в том случае, когда ты видишь (Священный Дом). Так или иначе, долг, возложенный на тебя, выполнен.

Имам Шафии спросил: Разве мы не обязаны быть хорошего мнения о человеке на основе его внешнего поведения, и установить с ним семейные и связанные с наследством отношения (на основе) внешнего принятия им ислама?

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии сказал: Однако внутренне он может быть совсем не хорош.

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии спросил: Поэтому разве мы не можем установить с ним семейные и связанные с наследством отношения, и принять его свидетельство, и разве не будет законным, если мы убьем его на основании наших знаний о нем, основанных на внешнем наблюдении? Но если другие обнаружат, что он неверующий, разве они не могут убить его, и отречься от семейных и связанных с наследством отношений с ним, или чего-либо иного, что ему было позволено сделать?

Он ответил: Это правда.

Имам Шафии тогда спросил: Следовательно, возложенные на нас обязанности по отношению к одному и тому же лицу различаются в зависимости от того, насколько хорошо мы его знаем и насколько хорошо его знают другие?

Он ответил: Да, потому что каждый выполняет свой долг на основании собственного разумения.

Имам Шафии сказал: Итак, мы признаем, что в вопросах, относительно которых нет обязывающих недвусмысленных текстов, ответы надо искать путем иджтихада с помощью кийаса, потому что на нас лежит обязанность найти для себя правильные ответы.

Он спросил: Разве ты не ищешь ответ на один и тот же вопрос разными путями?

Имам Шафии ответил: Да, в том случае, если основания различны.

Он попросил: Приведи мне пример.

Имам Шафии ответил: Если человек признает свой долг по отношению к Аллаху или к другому лицу, я должен принять решение против него на основании его признания; если он не признается, я должен принять решение на основании принесенной им клятвы, которая может привести к его оправданию; если он отказывается (принести клятву), я должен предложить другой стороне принести клятву, и я должен вынести решение против него на основании клятвы другой стороны; понятно, что (собственное) признание человеком своей вины, ввиду (естественной) человеческой алчности и жадности, имеет большее значение, чем показания других, потому что они могут ошибаться или возводить ложные обвинения. Показания свидетелей с хорошей репутацией против обвиняемого надо рассматривать как более надежные, чем отказ (обвиняемого) принести клятву, или (более надежные) чем клятва, принесенная другой стороной (против него), потому что репутация другой стороны может не быть хорошей. Таким образом, решение принимается на различных основаниях, и некоторые из них более вески, чем другие.

Он сказал: Это все правильно, но если он отказывается принести клятву, мы (ханафитская школа) примем решение (против него) на основании его отказа.

Имам Шафии сказал: Но ваше решение будет менее обоснованным, чем наше.

Он сказал: Да, но, однако, я не соглашаюсь с тобой относительно источника доводов (на основании которых ты принимаешь решение).

Имам Шафии сказал: Самым сильным доводом для принятия твоего решения было его признание, хотя человек может сделать необоснованное или ошибочное признание, (на основании которого) ему может быть вынесен приговор.

Он сказал: Это правильно, потому что на тебя не возложена никакая другая обязанность.

Имам Шафии спросил: Разве ты не согласен, что на нас возложена обязанность принять верное решение одним из двух способов; в обоих уверенность основывается на буквальном, не на косвенном значении?

Он ответил: Да, но есть ли какой-либо текст в Книге или в Сунне, недвусмысленно поддерживающий (твое мнение)?

Имам Шафии ответил: Да, но есть ли какой-либо текст в Книге или в Сунне, недвусмысленно поддерживающий (твое мнение)?

Имам Шафии ответил: Да, в тех примерах, которые я (уже) обсуждал, касаясь определения киблы для себя и для других. Ибо Аллах сказал:

“Они не постигают ничего из Его знания, кроме того, что Он пожелает.”¹¹

Оценив доводы за и против кийаса, имам Шафии, который сначала был настроен против него, признал, что кийас тоже может быть принят в качестве одного из принципов исламского права, в том случае, если это строгий кийас. Под определением “строгий” он подразумевает, что кийас должен быть основан на Кур’ане, Сунне и иджма (единодушном мнении сподвижников или юристов).

Юристы установили условия, при которых аль-кийас может быть принят; в число этих условий входят следующие:

а) кийас должен применяться только тогда, когда решения данного вопроса нет в Кур’ане или в хадисах;

б) аль-кийас не должен противоречить принципам Ислама;

в) аль-кийас не должен противоречить содержанию Кур’ана, а также вступать в противоречие с преданиями Пророка;

г) это должен быть строгий кийас, основанный либо на Кур’ане, либо на хадисах, либо на иджма.

Есть два типа аль-кийаса: (а) кийас аль-джалийи (явный, или очевидный кийас), и (б) кийас аль-хафийи (скрытый кийас).

Вот пример кийаса аль-джалийи: алкоголь запрещен из-за своих опьяняющих свойств; [пальмовое вино также обладает опьяняющими свойствами, и поэтому] также

может быть запрещено в исламе.

А вот пример кийаса аль-хафийи: Всемогущий аллах велит нам платить закат. Как именно следует его платить, объяснил Пророк Мухаммад. В числе прочего он сказал, что из каждых сорока коз одну следует отдать в качестве заката. Если бедняку дать козу, это принесет ему мало пользы, или вовсе никакой. Поэтому нам позволено продать эту козу и дать ему деньги. Для него, наверное, деньги будут ценнее, чем коза.

Некоторые юристы противятся применению кийаса. Мутазилиты, как, например, Ибрахим бин Сайар и ученые захиритской школы, в том числе Ибн Хазм из Андалузии, также были против употребления кийаса.

Такие шиитские секты, как исна-ашарийа (дюжинники), усулиты и ибадиты (хараджитская секта), для обозначения понятия кийаса применяют термины акл и рай.

Аль-иджтихад

Арабское слово иджтихад буквально означает усилие или старание, направленное на то, чтобы составить собственное суждение.

В самом широком смысле он означает использование человеческого разума в разработке и объяснении законов Шари’ата. Он охватывает множество мыслительных процессов, от интерпретации текстов Кур’ана до оценки подлинности ахадис. Таким образом, кийас, или суждение по аналогии, — это специфическая форма иджтихада, метод, с помощью которого принципы, установленные Кур’аном, Сунной и иджма, следует распространять и применять к решению новых проблем, которые ранее не были четко упорядочены.

Итак, аль-иджтихад — это стремление юристов с помощью собственных рассуждений прийти к логическому выводу по спорному правовому вопросу, чтобы сделать вывод относительно эффективности правового предписания в исламе. Имам Мухаммад Идрис аль-Шафии поддержал идею иджтихада, цитируя стих Кур’ана, дабы доказать свою правоту в спорном вопросе. Всемогущий Аллах сказал:

“Откуда бы ни вышел ты, обращай свое лицо в сторону запретной мечети, и где бы вы ни были, обращайте свои лица в ее сторону.” 2:150

Имам Шафии придерживался мнения, что если человек не упражняет свой интеллект, он не сможет узнать, где находится Масджид аль-Харам (запретная мечеть). Таким образом, сам Аллах косвенно побуждает нас упражнять свою способность к рассуждению, великий дар человечеству, чтобы делать логические выводы по конкретным вопросам.

Юристы установили определенные ситуации, в которых аль-иджтихад не должен применяться:

а) Иджтихад не должен применяться к вопросу о существовании Аллаха. Очевидно, что Аллах существует, и любая попытка размышлять, существует Он или нет, ведет к неверию.

б) Иджтихад не должен применяться к вопросу об истинности Пророков Аллаха; они были посланы Самим Аллахом, и любая попытка раздумывать над идеей их Пророчества равносильна неверию.

в) Иджтихад не должен применяться к вопросу о подлинности Кур’ана.

Чтобы стать аль-муджтахидом, человек должен хорошо знать религию Ислама, Сунну, фикх и усул аль-фикх. Ему необходимы следующие качества:

а) Он должен быть настолько сведущим в изучении Кур’ана, чтобы знать причину, по которой были ниспосланы стихи и главы Кур’ана, и когда каждая из них была ниспослана (асхаб аль-нузул).

б) Он должен хорошо разбираться в преданиях Пророка Мухаммада. Это значит, что он должен знать различие между подлинными и поддельными хадисами; он должен различать хадис аль-хасан (хороший хадис), хадис аль-даиф (слабый хадис) и так далее.

в) Он должен очень хорошо знать принципы иджма.

г) Он должен знать предписания относительно кийаса и условия, сопровождающие их.

Далее, муджтахид должен обладать, кроме высокого научного уровня, и отличной репутацией. В числе прочих, он должен иметь такие моральные качества:

а) Он должен быть хорошим мусульманином. Это значит, что он должен быть мусульманином не номинально, а на деле.

б) Он должен быть очень благочестивым и соблюдать все предписания Кур’ана.

в) Он не должен быть подвержен еретическим влияниям.

г) Он должен быть справедливым, надежным, правдивым, и не должен совершать беззаконных дел.

Муджтахидов можно разделить на три обширные категории:

а) Аль-муджтахид фил шариа. Это были те, которые осуществляли иджтихад в вопросах, касающихся Шари’ата. Это были сподвижники Пророка до третьего столетия Ислама.

б) Аль-муджтахид фил-мазхаб. Это были те, которые осуществляли иджтихад и позже основали школы юриспруденции.

Вот муджтахиды, которые следовали за ними:

в) Аль-муджтахид фил-масаил. Это муджтахиды нынешнего времени, которые выносят фатвы, или юридические заключения по религиозным вопросам.

Любая форма иджтихада должна исходить из принципа Кур’ана, Сунны или иджма и не может быть использована для достижения результата, который противоречит правилу, установленному одним из этих трех фундаментальных источников; всякий раз, когда возникает дело спорного характера, возможно рассуждение с помощью кийаса, если по делу, служащему образцом, есть решение в Кур’ане, Сунне или иджма, а фактическая причина (илла) для обоих дел одинакова.

Например, вино запрещено текстами, и илла этого запрещения — опьянение. Поэтому другие опьяняющие вещества, такие, как спирт, и наркотики — конопля, марихуана — запрещены путем кийаса, поскольку они тоже ведут к опьянению и потере рассудка. Таким образом, запрещение расширяется в результате рассуждения по аналогии. Большинство мусульман, включая четыре основные суннитские школы, принимает кийас и иджтихад для определения юридических оснований при рассмотрении спорного вопроса:

а) Должен существовать исходный предмет (асл);

б) Должен существовать объект аналогии, являющийся новым предметом (фар);

в) Должна существовать фактическая причина, общая для обоих предметов (илла);

г) Должно также существовать правило, полученное путем кийаса (хукм).

В случае запрещения опьяняющего напитка, например, джина, должны существовать четыре основных пункта:

(i) Вино (ii) Джин (iii) опьянение (iv) запрещение

Ниже приведены некоторые другие примеры иджтихада, основанного на выводах по аналогии:

1. В суре “Аль-Джума” Кур’ан запрещает торговые сделки после последнего призыва на пятничную молитву. Это правило распространено путем кийаса и на другие виды сделок и контрактов, которые отвлекают мусульман от присутствия на пятничной молитве.

2. В Сунне Пророка убийца лишается доли в наследстве своей жертвы. Это правило распространено также и на закон о васийа (завещаниях).

Шииты полагают, что иджтихад — это прерогатива только их имамов, которые считаются непогрешимыми. В более поздние времена такие мусульманские ученые, как Джамал аль-Дин аль-Афгани и его ученик шейх Мухаммад Абду, писали об “открытии вновь дверей иджтихада”. Аль-Афгани в присутствии группы мусульманских ученых в Каире доказывал важность открытия вновь дверей иджтихада как исламского ответа империализму, который в то время господствовал в мусульманском мире. Мухаммад Абду, ученик Афгани,

дал оригинальное толкование принципов, воплощенных в Божественном откровении, как основы правовой реформы. Вызывая яростные дискуссии, сторонники нового иджтихада тем не менее утверждали, что доктрина “закрытия дверей иджтихада” не была принята путем непогрешимого иджма, как считали противники иджтихада.

Было высказано мнение, что любое иджма улемов, достигнутое в период интеллектуального застоя или в обстановке страха, а также при чужеземном господстве, как, например, при монголах в Багдаде примерно в 1258 г. A.D. и позднее, может привести к вредным последствиям. Поэтому в 19-м столетии в общественных интересах был начат новый иджтихад, и тем самым считалось, что двери иджтихада были вновь открыты, и иджа, достигнутое в Багдаде в 13-м столетии, было отменено. Но вот в чем вопрос: были ли двери иджтихада когда-либо закрыты? По-моему, шейх Афгани и Абду, хотя они и были выдающимися учеными, возможно, перегнули палку.

ИСТИХСАН, ИЛИ ИСТИСЛАХ, ИЛИ МАСАЛИХ АЛЬ-МУРСАЛА: ОБЩЕСТВЕННЫЕ ИНТЕРЕСЫ

Истихсан, или масалих аль-мурсала, косвенно упоминается в Священном Кур’ане в следующем аяте:

“Которые прислушиваются к слову и следуют за лучшим из них. Это — те, которых повел Аллах, и они — обладатели разума.”¹²

Муфарсирун (комментаторы) толковали данный стих двояким образом. Если “слово” в этом аяте считать просто словом, тогда эта фраза означает, что добродетельные и благочестивые люди должны слушать все, что говорится, и выбирать из него самое лучшее для всеобщего блага — поскольку такое слово согласуется с духом Божественного Послания. Но если принять, что “слово” употреблено здесь в смысле Слово Аллаха, тогда это значит, что они должны благоговейно слушать его, и тем, кто недостаточно силен, чтобы идти по более возвышенному пути, разрешены и другие пути, “обладатели разума” должны стараться вести себя более возвышенно. Например, разрешено в определенных пределах наказывать тех, кто обижает нас, однако гораздо благороднее воздавать за зло добром.¹³ Мы должны стремиться к наиболее благородному образу действий.

Общественные интересы также рассматриваются в Шари’ате как одна из основ права. Юристы различных школ применяют для обозначения этого понятия различные арабские термины. Ханафиты называют его истихсан, что означает справедливое предпочтение, ведущее к нахождению правильного решения. Имам Малик называет его аль-масалих аль-мурсала, то слово мурсал буквально значит освободиться от текстов, а масалих значит благосостояние. Имам Ахмад бин Ханбал называет его истислах, то есть поиск наилучшего решения в общих интересах. Ученый-ханбалит Ибн Кудамах, а также юрист-маликит Ибн Рушд иногда употребляли термин истихсан. Единственная школа, которая не признает истихсан в качестве источника права — это шафиитская школа. Согласно имаму Шафии, если истихсан будет позволен, это может открыть дорогу для неограниченного применения ненадежных человеческих мнений, поскольку общественные интересы будут меняться в разных местах и в разное время.

Надо отметить, что концепция общественного благосостояния и всеобщих интересов действительно может быть очень полезной, и в частности, в тех вопросах, которые никак не упорядочены авторитетом Книги Аллаха, Сунны или иджма. В этих случаях соображения справедливости, принимающие во внимание общественные интересы, могут превзойти результаты строго кийаса. Юристы-шафииты использовали для достижения подобных результатов истидлал, избегая применения одного лишь строгого кийаса. Истидлал — это процесс поиска в источниках наставления, основы и доказательства, хотя словарное значение этого термина — просто аргументация. После такого краткого вступления рассмотрим несколько примеров истихсана.

1. Байби аль-вафа, или продажа с возможностью последующего выкупа, которую можно рассматривать как вид залога, была разрешена ввиду потребности в таких сделках с точки зрения общественного благосостояния.

2. Ислам придает большое значение надлежащей одежде женщины. Некоторые части ее тела не может видеть ни один мужчина, кроме мужа. Но в случае необходимости врачу может быть разрешено обследовать женщину и поставить диагноз для спасения ее жизни.

3. Развод, данный во время смертельной болезни, даже если это неотменимый талак, не лишает разведенную жену ее доли в наследстве. Фактически муж пытался лишить жену ее прав и хотел уклониться от своих обязательств. Это был просто развод с целью уклонения (талак аль-фар). Некоторые юристы-шафииты и захириты не соглашаются в этом вопросе с большинством улемов. Юристы-ханафиты считают, что прво разведенной жены имеет силу в течение периода идда, а ханбалиты придерживаются мнения, что она имеет право на наследство, пока снова не выйдет замуж. Маликиты, однако, предоставляют ей право участвовать в наследовании, даже если она снова вышла замуж, в том числе случае, если состояние умершего не улучшалось в период от начала смертельной болезни и до окончательного исхода.

4. Наказание хадд в виде отсечения рук за кражу не применяется, даже если есть свидетельства, доказывающие, что кража действительно была совершена, в период голода, когда нет пищи и приходится воровать. Имам Шафии говорит, что он будет применять это правило просто потому, что сайидна Умар однажды вынес такое решение. Он не считает, что здесь был применен принцип истихсана.

5. Употребление в пищу мяса животного, которое не было зарезано согласно исламскому ритуалу (забиха), разрешено в том случае, когда нет другой дозволенной пищи.

6. Уничтожение дозволенной пищи без какой-либо особой причины не разрешается. Однако сайидна Умар приказал вылить молоко, смешанное с водой, в качестве наказания, чтобы предотвратить обман со стороны нечестных людей, торговавших разбавленным молоком.

7. Второй призыв азана к пятничной молитве не практиковался во времена Пророка и двух Праведных халифов. Сайидна Уман бин Аффан, третий халиф, ввел его как напоминание для общественного блага.

Имам Малик бин Анас издал несколько юридических решений (фатв), основанных на масалих аль-мурсала (общественных интересах). Ниже перечислены некоторые из них:

а) Мусульманский правитель может в чрезвычайных обстоятельствах ввести дополнительные налоги с богатых граждан.

б) Халиф или правитель должен быть наиболее достойным из претендентов, в противном случае неизбежны раздоры.

в) Имам Малик, как и имам Ахмад бин Ханбал, запретил продажу винограда, в других случаях законную, торговцу вином, поскольку он употребит его для изготовления вина, а это запрещено.

г) Продажа оружия во время общественных волнений запрещена, потому что она может усилить беспорядки.

Большинство этих правил соответствует истихсану согласно ханафитам или кийасу согласно шафиитам.

Истисхаб: правовая презумпция

Истисхаб означает правило доказательства или правовое допущение продолжения (истисхаб) существования условий (аль-хал). Иными словами, это допущение в доказательственном праве, что положение вещей, которое существовало в прошлом, продолжает существовать, пока не доказано обратное. Истисхаб принят всеми школами исламской юриспруденции как дополнительный источник Шари’ата. Существует презумпция невиновности, пока вина не доказана. Эта презумпция основана на истисхаба.

Есть подобная презумпция халал для вещей при отсутствии их специального запрещения. Предполагается, что долг существует, пока не доказана его уплата. Точно также брак предполагается существующим, пока не станет известным его расторжение (талак). Что касается ибадата, одно лишь сомнение не приводит к недействительности ритуалов. Предположим, что у человека после омовения есть сомнение, достаточно ли он чист для совершения молитвы; в этом случае существует презумпция чистоты (тухр); и точно также, если он искренне считает, что выполнил положенное число простираний ниц (саджада), то наличие сомнения не повлияет на его искреннюю веру. Что касается права на собственность, судья исходит из того, что продолжает действовать существующее право, пока не будет доказано обратное. Если человек пропал без вести (мафкуд), его жена остается его законной женой, пока суд после соответствующих расследований не издаст постановления, предполагающего обратное, а именно его смерть.

Садд аль-зарай (преграждение путей)

Садд аль-зарай действительно означает преграждение путей, даже если примененный метод в других отношениях является законным. На деле этот источник Шари’ата не очень отличается от масалих аль-мурсала, но юристы-маликиты и некоторые ханбалиты применяют его под данным названием. Большинство правил, включенных в категорию садд аль-зарай, вполне может быть отнесено к различным источникам, связанным с общественными интересами или общественным благосостоянием.

Урф и адат (обычай)

Урф, установившийся порядок, и адат, или обычаи, признаются в качестве дополнительных источников всеми школами юриспруденции. Школа маликитов придает большее значение обычаю, чем другие школы. Но обычаи действуют постольку, поскольку в данном вопросе отсутствуют предписания Кур’ана и Сунны. Если какие-либо обычаи противоречат любому другому правилу Шари’ата, исламское право их не признает.

ЛИТЕРАТУРА

1. Кур’ан, гл.3:159.

2. Кур’ан, гл.42:38.

3. Кур’ан, гл.24:4.

4. Кур’ан, гл.4:115.

5. Кур’ан, гл.4:59.

6. Аль-Шафии. Рисала. Перевод Маджида Хаддури, Балтимор, 1961 г., стр.285-287.

7. В 638 г. халиф Умар отправился в аль-Джабийа, деревню в окрестностях Дамаска, где он встретился с несколькими ведущими Сподвижниками. Текст этого предания см. в: Шафии. Муснад, т.II, стр.187; и у Ибн Ханбала, т.1, стр.112-12, 176-81.

8. Кур’ан, гл.

9. Кур’ан, гл.

10. Аль-Шафии. Рисала. Перевод Меджида Хаддури, Балтимор, 1961 г., стр.288-293.

11. Кур’ан, гл.2:255.

12. Кур’ан, гл.39:18

13. См. Кур’ан, гл.33:96, см. Йусуф Али. Священный Кур’ан, стр.1241.

[1] +Иджма -

[2] Муамалат -

[3] Худжжа -